3Q案將於25日開庭 騰訊或構成壟斷

11月3日，騰訊“做了一個非常艱難的決定”，決定將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，引來爭議一片。隨後，在工業和信息化部的調停下，360和騰訊均表現與對方和解，將用户利益置於最高位置。

11月21日，工業和信息化部在其官方網站上公佈告示，對兩家公司提出嚴厲批評，並表示將依據職權，會同有關部門對兩公司涉嫌違反相關法律規定的行為進行調查處理。

事情還不算完。就在兩家互聯網巨頭明爭暗鬥之際，11月5日，互聯網反壟斷聯盟祕書長姚克楓、法易網CEO王豐昌以網民的身份向國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）提交了《反壟斷調查申請書》，請其對騰訊進行反壟斷調查，這不但使輿論中關於“騰訊壟斷”的情緒化表達正式進入了執法機關的視野，也使已經實施兩年多的反壟斷法成為關注的焦點：這會不會成為中國互聯網反壟斷第一案？

國家工商總局：首次就“騰訊涉嫌壟斷”徵詢意見

姚克楓的另一個身份是律師。

11月5日，他接到國家工商總局的電話。前一天夜裏，他已經做好了提請調查的相關材料。“電話是國家工商總局主動打來的，約好11月8日進一步瞭解相關情況，這足以闡明他們對這場大戰的重視”。

當天下午，王豐昌提交了第一份《反壟斷調查申請書》。在申請中，王豐昌陳述：反壟斷法第十九條規定，經營者在相關市場的份額達二分之一時，可以推定其具有市場支配職位地方，而騰訊公司的QQ軟件已經佔據80%多的市場份額，騰訊公司強迫網絡用户在兩款軟件中做“二選一”的行為正是利用了它的市場支配職位地方，屬於惡意的壟斷行為，同時也對需求用户刪除的軟件構成了不正當競爭。

11月8日之前，姚、王兩人遞交了另一份補充申請。申請內容是：QQ作為一款即時通訊軟件，卻強行捆綁視頻、音樂、遊戲、郵件、安全模塊等相關軟件，強制彈出消息資訊，用户沒有選擇權;騰訊公司應該開放接口，實現互聯互通，容許QQ用户自行選擇其他公司軟件加載到QQ軟件界面中，就像IE瀏覽器容許其他公司的工具條加載至該瀏覽器中一樣。姚克楓説：“騰訊的這些行為，弱化了消費者權益，影響了用户體驗。”

11月8日，面談踐約進行。國家工商總局反壟斷局下屬的反壟斷執法處、反不正當競爭處等官員參加。據悉，這是反壟斷局首次就“騰訊涉嫌壟斷”向申請提出方徵詢意見。

在面談中，姚克楓和王豐昌重申了上述意見。國家工商總局在初步瞭解情況後，並沒有明確表態。據姚克楓介紹，反壟斷局對此非常重視，專門開會研究相關問題。記者多次接洽採訪，但截至發稿時，國家工商總局仍未就相關問題作出復興。

“考慮到這一變亂的影響，以及中國反壟斷執法現狀，國家工商總局在作出是否立案決定前，恐怕還需要一些時間來調查整個變亂。”姚克楓告訴記者，如果立案的話，反壟斷局執法人士有權進入相關行業、公司，進行調查取證。“在此之前，我們所能做的就是完善相關證據材料，在國家工商總局再次‘面談’時提交”。

“我們這樣做，並不是想引發另一場‘口水戰’，也不是情緒化的表現，更不是炒作。”姚克楓説，騰訊的壟斷行為，與反壟斷法背道而馳。申請反壟斷調查，是警醒整個互聯網產業不能濫用市場支配職位地方，打壓競爭對手，損害消費者利益;要議決有序的市場競爭，議決技術創新，更好地為用户服務。

騰訊：也怕別人説壟斷

騰訊的擴張之路，可謂風雷裹挾，勢如破竹。

縱觀騰訊的發展之路，它最為倚重的是其即時通訊工具QQ的用户數量。騰訊自稱擁有6億QQ用户，易觀國際和艾瑞諮詢等國內緊要的互聯網諮詢公司也均對騰訊佔有市場份額給出了80%左右的評估。

憑據反壟斷法第十九條規定的市場支配職位地方的推定製度，騰訊被輿論認為“具有市場支配職位地方”，有壟斷嫌疑。

但是，騰訊公司法務部一位工作人員告訴記者，不能簡單地以QQ用户數量來判斷騰訊是否擁有市場支配職位地方。騰訊在很多領域並不是最大的，例如搜索、電子商務，在IM（即時通訊）上只是份額大而已。“至於是否具有市場支配職位地方，需要有公開可信的第三方數據判斷，而且還需要一個司法論證歷程”。

“這也是我們遇到的最大難題。”姚克楓告訴記者，調查公司作出的一些評估能否被反壟斷機構採信還是一個疑問。如果反壟斷局立案調查，騰訊公司有義務證明自己並不具有市場支配職位地方。而上述工作人員告訴記者，騰訊現在還沒有這方面的材料。

由於“具有市場支配職位地方”本身並不違法，只有“濫用市場支配職位地方”的行為才構成違法。“如果要認定壟斷，不但要認定騰訊具有‘市場支配職位地方’，還要認定騰訊有‘濫用’行為。”這位工作人員提醒説，反壟斷法第十七條規定了構成濫用的前提條件是“沒有正當理由”。

對於當初的“艱難決定”，這位工作人員解釋説，360產品有強大的後台程序，可以直接干擾到QQ軟件的升級，不但對QQ用户的信息安全，甚至對整個QQ系統信息安全都造成威脅。“因此，騰訊是有合理理由的，採取這一行為是為了‘緊急避險’，是在危急時刻不得已的選擇”。

“我們也怕別人説騰訊壟斷。”騰訊CEO馬化騰曾表現，“壟斷是不給用户其他選擇，但是現在看用户是有選擇的。誰會用傷害用户的方式來證明自己的壟斷？難道我自己的用户我不心疼？”

記者還從騰訊公司瞭解到，國家工商總局在與兩位“請命”網民溝通後，也與騰訊公司有過溝通，瞭解變亂的來龍去脈。至於3Q大戰，“現在公司無力糾纏，正全力以赴安撫受損用户的情感傷害”。

而事實上，戰爭仍未竣事。記者從北京市朝陽區法院獲悉，騰訊訴360不正當競爭案將在11月25日開庭。

法學專家：要害是怎樣認定“支配”和“濫用”

3Q大戰，壟斷魅影揮之不去。指責騰訊“壟斷”的聲音充斥着各類“口水戰”。

“從現在披露的數據來看，騰訊完全符合反壟斷法對壟斷的認定準則。”中國政法大學教授李曙光在接受記者採訪時表現，在這種情況下，騰訊發信迫使數億QQ用户必須進行非此即彼的選擇，損害了消費者利益，是對其市場支配職位地方的濫用。

上海交通大學凱原法學院副院長、知識產權專家王先林教授認為，騰訊的這些做法確實涉嫌違反反壟斷法第十七條第（五）項規定的“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”，更不用説該條第（七）項還有兜底規定，即“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配職位地方的行為。”

姚克楓認為，騰訊在3Q之爭中採取的“自力救濟”方式，試圖挾6億用户來抵制360軟件，客觀上限制了360公司的競爭。“騰訊無疑違反了反壟斷法第六條‘不得濫用市場支配職位地方，排除、限制競爭’的規定”。

……

但李曙光也表現，要從法律上最終認定一家公司的行為構成反壟斷法所規定的壟斷行為，是一個複雜的工作，也需要經歷一個相對相對漫長的歷程。

王先林還告訴記者，憑據反壟斷法的基本框架，執法機構至少要從法律上確認兩點：一是認定騰訊具有市場支配職位地方;二是認定騰訊實施了濫用市場支配職位地方的行為。這兩點現在都存在困難。

起首，互聯網市場具有特殊性，“市場份額”不能作為認定市場支配職位地方的唯一準則，還應看“市場進入”的難易程度。“市場支配職位地方本身的認定在互聯網市場上表現得更為複雜，無論是市場份額簡直定還是市場進入障礙的判斷，都呈現出一些不同於傳統市場上的特點。”王先林表現，互聯網產業本身就帶有技術轉變迅速且進入門檻較低等特點，這些都可能成為某家互聯網公司不具有市場支配職位地方的證據。

而對於“濫用”，要看是否有“正當理由”。王先林説，就3Q大戰來説，這裏的相關事實還不能完全確定，是“正當防衞”還是“濫用優勢職位地方”，這就需要權威部門的事實認定。

曾經認為“電子監管碼”涉嫌壟斷的北京市問天律師事務所律師周澤坦承，在變亂一開始自己曾有過情緒化的表達，但在更多信息披露出來後，他及時調整了自己的看法。“如果360軟件確實能夠影響到騰訊用户的用網安全，騰訊採取這一行為是‘有正當理由，無可厚非的’，但孰是孰非，還得經過權威部門的認定”。

還有學者指出，關於騰訊能否適用反壟斷法還是個問題。在互聯網行業的某一次調查中，50%的用户選擇“卸載QQ”的事實闡明，消費者有選擇的可能。此外，騰訊很快就停止了讓用户“二選一”的行為。

不管怎麼説，此次3Q大戰把廣大消費者捆綁在一起的行為，已超出了一樣平常性的競爭。

記者在採訪中，不少專家希望，監管部門及時介入，或對騰訊給予制裁，或還騰訊一個清白。

互聯網時代：如何反壟斷

互聯網時代企業間的封殺，可以追溯到上世紀末。從微軟當年那場鬧得沸沸揚揚的官司開始，蘋果等巨頭都相繼捲入了“封殺”或“壟斷”的漩渦中。

這回主角換成騰訊。同是互聯網，反壟斷卻有着不一樣的背景。

姚克楓告訴記者，美國政府要遏制大公司利用市場職位地方來影響小公司，從而擔保競爭和機會的平等。反壟斷法制定的初衷也是基於同樣的理由。但在制定兩年多來，反壟斷法卻少有“用武之地”。

“反壟斷法是一個非常重要的法律，有‘經濟憲法’之稱。”王先林告訴記者，儘管公眾對該法抱有很大期望，但從運行情況來看，與公眾期待還有差距，反壟斷法應有的權威還沒有發揮出來。

而在中國商業法研究會副會長、中國政法大學教授劉繼峯看來，反壟斷法真正用起來，還需要5年左右的準備期。“現在這部法律還有待進一步的細化，還需要與社會環境進一步磨合。在此之前，如何實施反壟斷法、如何對壟斷行為進行監管的問題仍將存在。”

一現象也引起了全國人大代表的注意。在今年全國兩會期間，第十一屆全國人大代表陳仲提出的“關於開展反壟斷法執行情況檢查”的議案，曾一度被引起廣泛熱議。

陳仲説，反壟斷法制定實施兩年以來，並沒有發揮應有的作用，行業壟斷的情況依然嚴重。其原因之一是該法在操作上還有很多困難。因為相關的配套法律法規還沒有制定出來，所以尚難以執行併發揮其應有功能。他建議全國人大常委會加緊制定反壟斷法的配套法律，政府部門也要制定相應的行政法規和條例，以充實該項法律的內容，提高其可執行性。

在此次3Q大戰中，“反壟斷”面臨着一個新問題：互聯網時代，如何反壟斷。

王先林認為，與傳統經濟領域相比，互聯網經濟的創新速度加快，市場進入較為容易、市場份額不穩定，並具有先發者優勢、網絡效應等特點。一方面，技術革新對市場支配職位地方的維持帶來衝擊，可以減少採取反壟斷措施的需要;但另一方面，網絡效應、特別是其與知識產權的聯合使得企業可以憑藉其掌握的運用現有產品和服務的眾多顧客，來應對新競爭者和高科技的挑戰。

在第十一屆全國人大代表陳舒看來，互聯網的特性並沒有動搖反壟斷法的基本原則和制度體系，只是需要在進行具體分析會考慮其特點。她建議，可以在反壟斷法的框架下，由國務院反壟斷委員會或者相關反壟斷執法機構針對互聯網領域的反壟斷執法出台相對具體的細則或指南，以在反壟斷調查方面有章可循。

姚克楓認為，這次3Q之戰或許是促成完善立法的一個良好契機。